现代成年监护制度作为民法一项重要的制度，对所有的成年人都可以适用，已不再是以往传统民法上仅仅对那些不幸罹患精神障碍、心智障碍者和老龄(失智)者予以保护的制度。现代文明的成年监护制度，从上世纪五十年代末到今天，经历70年的连续改革，颠覆了传统民法基础理论，并不断创设了新的规则，让现代的成年监护制度从里到外焕然一新，以应对人口老化少子化的社会，并将残障者的权利诉求上升为成年监护制度的另一个平行制度——协助决定制度。
澎湃新闻思想市场栏目即日起将陆续介绍成年监护制度的相关知识，每个成年人都可能从中受益。该系列由我国著名婚姻家庭法学者、国际家庭法执委、《老年法》第26条的初始设计者、华东政法大学博士生导师李霞教授主持。
2019年9月2日凌晨，某养老院一位80多岁的老人突发疾病晕倒，养老院和其老伴紧急将老人送到医院，并迅速联系到作为意定监护人的社会组织尽善监护小组(隶属于上海尽美长者服务中心)，该小组黄女士等三人知悉后以最快速度赶赴医院，第一时间协助医生完成老人的各项身体检查，办理留院观察手续并陪护，及时向医生汇报老人最新病况并与医生反复沟通讨论最佳医疗方案等，在充分考虑患病老人和其老伴现场身体和精神状态的前提下，多次请求并成功说服医生对需预约检查的核磁共振等项目提前进行检查，主动额外提供在医院守夜、同时照顾患病老人老伴等工作。幸运的是，患病老人在众人的守护中转危为安，由黄女士等安排协调回到养老院调养，最终老人恢复如初，一切又归于平静。
本案反映了一个问题：担任老龄失能者的意定监护人或者法定监护人，怎样才是照顾被监护人，即监护人需要亲自事实上照顾被监护人吗?
答案是否定的，因为按照《民法总则》第34条的规定， “监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”监护人的主要任务只是代理人，代理被监护人本人作决定、实施民事法律行为，并无义务予以事实上的照顾。
然而，这条规定经常被误解为老龄失能者的监护人须亲自照顾被监护人，产生这种误解的原因是对《民通意见》第10条的误读。《民通意见》颁布于1988年，在当时的社会背景下，我国监护人大多是具有亲属关系的家庭成员，监护权往往与父母对儿童的照顾有重合，《民通意见》未将成年监护人监护职务与扶养义务人的义务、未成年人监护职责进行区分，在第10条中概括地指出照顾被监护人的生活是监护人的职责，很多人因而将监护人的职责误解为事实上照顾被监护人。其实，监护人是否须事实上亲自照顾被监护人，应按照监护人的身份区分回答。
监护人在什么情况下亲自事实上照顾年老失能的被监护人?简单来说，这要看监护人的身份是单一还是双重。按我国《民法总则》第28条的规定，监护人的范围分为四种：(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织。
一、社会组织或其他人任监护人
显然开篇所提到的黄女士等三人，属于上述《民法总则》第28条中(四)所指的“社会组织和其他人”担任监护人，他们执行监护职务就是依据意定监护协议，代理被监护人实施民事法律行为，处理约定的事务，无须亲自照顾被监护人;此外，(四)中的其他人，包括其他自然人和组织，同样不需要亲自事实上照顾被监护人。对于(四)中的主体任监护人，他们的身份是单一的，其职务只是作为被监护人(本人)的代理人实施民事法律行为，在双方签订意定监护协议的情况下，需依据意定监护协议代理被监护人实施民事法律行为，且可以约定报酬。比如，在失能老人生病时，代理其与医疗机构订立医疗合同，即俗称的签字权;再比如，当老人生病住院，代理被监护者本人聘请家政护工或与护工签订照护合同，由护工照顾老人。需注意的是，监护人有权取得报酬。本案中，黄女士等三人亲自事实上给予照顾老人，只是出于爱心的情谊行为而不是法定的义务。那么他们的义务是什么?
社会组织和其他人做监护人时有如下三项法定附随义务：第一，尊重被监护人本人的意愿，兼顾被监护人的最佳利益的义务;第二，对被监护人的身心有合理关注的义务;第三，执行监护职务时有勤勉谨慎的义务。
二、有法定扶养义务的成年监护人
当配偶、成年子女，即上文所列的(一)，(二)，担任失能失智者监护人时，他们身兼二职，既是法定扶养义务人，也是监护人。由于这些监护人同时也是法定扶养义务人，这类监护人一面代理失能失智的被监护人做决定，比如代理被监护人与医院签协议将其送医救治，一面又提供照顾看护等事实行为。由此容易让人混淆，将监护人的职务误解为包括亲自照顾被监护人。当监护人也是法定的扶养或赡养义务人时，他们对被监护人提供的事实上的照顾是因法定扶养或赡养义务人的身份，而不是因监护人的身份。这也被生活所证实的，如，我们也经常看到，即便是有法定扶养义务的监护人也不是对被监护人提供事实上照顾。这类身兼二职的监护人通常只是代理失能的老者(被监护人)与专业护理机构或家政公司等订立照顾护理合同，购买其劳务，比如代理失能的老者(被监护人)请护工予以事实照顾。
至于儿童的监护人，父母作为儿童的法定监护人时，照顾未成年子女的生活是父母履行法定抚养义务的形式，同时，父母除了是未成年人的监护人，还有法定的抚养教育义务，故父母无正当理由须亲自照顾未成年被监护人的生活，因儿童被监护人需要父母监护人情感上的陪伴。
不同于未成年人的监护，成年监护人的主要职务是代理，表现为尽可能地协助被监护人自主决定，尤其是对意定监护人而言。在意定监护制度下，本人在其具有完全民事行为能力时与信任者订立意定监护协议，在协议生效后，由监护人按照本人的意愿，成为代理人，代理本人实施法律行为，包括人身、财产、医疗与健康护理等事项。人身方面，可能是代理被监护人订立一个医疗养老合同，财产方面可能是代理被监护人订立一个投资合同。
通过以上分析可知，当社会组织或者其他人任监护人时，他们不须亲自对被监护人提供事实照顾且有报酬请求权;而对于有法定扶养义务的监护人由于他们身兼两种身份，当他们在亲自照顾被监护人时，其实是在以此方式履行法定扶养义务。
本文开头提及的案例中，社会组织作为意定监护人，他们只有监护人一种身份，其职务就是依照双方的意定监护协议，代理老人安排其就医住院事宜、代理患者本人(被监护人)与护工订立照顾协议和商定报酬等事宜，他们无需留在医院提供事实上的照顾，但他们的这种爱心之举值得褒扬与提倡。
综上所述，担任老龄失能者的监护人不须亲自事实上照顾被监护人，而是代理人，代理被监护人做决定并处理被监护人的相关事务，这才是正确合格的“照顾”。
2019-10-23 11:12:07
来源: 澎湃新闻 作者：李霞 陈璐瑶 (华东政法大学 婚姻家事法研究中心)
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澎湃新闻思想市场栏目即日起将陆续介绍成年监护制度的相关知识，每个成年人都可能从中受益。该系列由我国著名婚姻家庭法学者、国际家庭法执委、《老年法》第26条的初始设计者、华东政法大学博士生导师李霞教授主持。
图片来源：摄图网
2019年9月2日凌晨，某养老院一位80多岁的老人突发疾病晕倒，养老院和其老伴紧急将老人送到医院，并迅速联系到作为意定监护人的社会组织尽善监护小组(隶属于上海尽美长者服务中心)，该小组黄女士等三人知悉后以最快速度赶赴医院，第一时间协助医生完成老人的各项身体检查，办理留院观察手续并陪护，及时向医生汇报老人最新病况并与医生反复沟通讨论最佳医疗方案等，在充分考虑患病老人和其老伴现场身体和精神状态的前提下，多次请求并成功说服医生对需预约检查的核磁共振等项目提前进行检查，主动额外提供在医院守夜、同时照顾患病老人老伴等工作。幸运的是，患病老人在众人的守护中转危为安，由黄女士等安排协调回到养老院调养，最终老人恢复如初，一切又归于平静。
本案反映了一个问题：担任老龄失能者的意定监护人或者法定监护人，怎样才是照顾被监护人，即监护人需要亲自事实上照顾被监护人吗?
答案是否定的，因为按照《民法总则》第34条的规定， “监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”监护人的主要任务只是代理人，代理被监护人本人作决定、实施民事法律行为，并无义务予以事实上的照顾。
然而，这条规定经常被误解为老龄失能者的监护人须亲自照顾被监护人，产生这种误解的原因是对《民通意见》第10条的误读。《民通意见》颁布于1988年，在当时的社会背景下，我国监护人大多是具有亲属关系的家庭成员，监护权往往与父母对儿童的照顾有重合，《民通意见》未将成年监护人监护职务与扶养义务人的义务、未成年人监护职责进行区分，在第10条中概括地指出照顾被监护人的生活是监护人的职责，很多人因而将监护人的职责误解为事实上照顾被监护人。其实，监护人是否须事实上亲自照顾被监护人，应按照监护人的身份区分回答。
监护人在什么情况下亲自事实上照顾年老失能的被监护人?简单来说，这要看监护人的身份是单一还是双重。按我国《民法总则》第28条的规定，监护人的范围分为四种：(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织。
一、社会组织或其他人任监护人
显然开篇所提到的黄女士等三人，属于上述《民法总则》第28条中(四)所指的“社会组织和其他人”担任监护人，他们执行监护职务就是依据意定监护协议，代理被监护人实施民事法律行为，处理约定的事务，无须亲自照顾被监护人;此外，(四)中的其他人，包括其他自然人和组织，同样不需要亲自事实上照顾被监护人。对于(四)中的主体任监护人，他们的身份是单一的，其职务只是作为被监护人(本人)的代理人实施民事法律行为，在双方签订意定监护协议的情况下，需依据意定监护协议代理被监护人实施民事法律行为，且可以约定报酬。比如，在失能老人生病时，代理其与医疗机构订立医疗合同，即俗称的签字权;再比如，当老人生病住院，代理被监护者本人聘请家政护工或与护工签订照护合同，由护工照顾老人。需注意的是，监护人有权取得报酬。本案中，黄女士等三人亲自事实上给予照顾老人，只是出于爱心的情谊行为而不是法定的义务。那么他们的义务是什么?
社会组织和其他人做监护人时有如下三项法定附随义务：第一，尊重被监护人本人的意愿，兼顾被监护人的最佳利益的义务;第二，对被监护人的身心有合理关注的义务;第三，执行监护职务时有勤勉谨慎的义务。
二、有法定扶养义务的成年监护人
当配偶、成年子女，即上文所列的(一)，(二)，担任失能失智者监护人时，他们身兼二职，既是法定扶养义务人，也是监护人。由于这些监护人同时也是法定扶养义务人，这类监护人一面代理失能失智的被监护人做决定，比如代理被监护人与医院签协议将其送医救治，一面又提供照顾看护等事实行为。由此容易让人混淆，将监护人的职务误解为包括亲自照顾被监护人。当监护人也是法定的扶养或赡养义务人时，他们对被监护人提供的事实上的照顾是因法定扶养或赡养义务人的身份，而不是因监护人的身份。这也被生活所证实的，如，我们也经常看到，即便是有法定扶养义务的监护人也不是对被监护人提供事实上照顾。这类身兼二职的监护人通常只是代理失能的老者(被监护人)与专业护理机构或家政公司等订立照顾护理合同，购买其劳务，比如代理失能的老者(被监护人)请护工予以事实照顾。
至于儿童的监护人，父母作为儿童的法定监护人时，照顾未成年子女的生活是父母履行法定抚养义务的形式，同时，父母除了是未成年人的监护人，还有法定的抚养教育义务，故父母无正当理由须亲自照顾未成年被监护人的生活，因儿童被监护人需要父母监护人情感上的陪伴。
不同于未成年人的监护，成年监护人的主要职务是代理，表现为尽可能地协助被监护人自主决定，尤其是对意定监护人而言。在意定监护制度下，本人在其具有完全民事行为能力时与信任者订立意定监护协议，在协议生效后，由监护人按照本人的意愿，成为代理人，代理本人实施法律行为，包括人身、财产、医疗与健康护理等事项。人身方面，可能是代理被监护人订立一个医疗养老合同，财产方面可能是代理被监护人订立一个投资合同。
通过以上分析可知，当社会组织或者其他人任监护人时，他们不须亲自对被监护人提供事实照顾且有报酬请求权;而对于有法定扶养义务的监护人由于他们身兼两种身份，当他们在亲自照顾被监护人时，其实是在以此方式履行法定扶养义务。
本文开头提及的案例中，社会组织作为意定监护人，他们只有监护人一种身份，其职务就是依照双方的意定监护协议，代理老人安排其就医住院事宜、代理患者本人(被监护人)与护工订立照顾协议和商定报酬等事宜，他们无需留在医院提供事实上的照顾，但他们的这种爱心之举值得褒扬与提倡。
综上所述，担任老龄失能者的监护人不须亲自事实上照顾被监护人，而是代理人，代理被监护人做决定并处理被监护人的相关事务，这才是正确合格的“照顾”。
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