常敬泉律师 138-1643-7460

　　上海市德尚律师事务所合伙人

　　上海市律师协会不动产征收业务研究委员会委员

一、人口老龄化催动下的我国养老现状

　　据国家卫健委发布的《2020年度国家老龄事业发展公报》，截至2020年11月1日零时，全国60周岁及以上老年人口26402万人，占总人口的18.70%;全国65周岁及以上老年人口19064万人，占总人口的13.50%;全国老年人口抚养比为19.70%，比2010年提高7.80个百分点。人口老龄化已经成为全社会共同关注的问题。

　　《中华人民共和国老年人权益保障法》第 5 条第 2 款规定：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。”

　　习近平总书记强调，要着力发展养老服务业和老龄产业。我国老年群体数量庞大，老年人用品和服务需求巨大，老龄服务事业和产业发展空间十分广阔。要积极发展养老服务业，推进养老服务业制度、标准、设施、人才队伍建设，构建居家为基础、社区为依托、机构为补充、医养相结合的养老服务体系，更好满足老年人养老服务需求。要培育老龄产业新的增长点，完善相关规划和扶持政策。

　　居家养老，机构养老，当下社会养老的两种主要模式。

　　居家养老，然后享受社区服务，是居家养老内延丰富，外延拓展，社会化精细操作的成果，一种社会进步。

　　护理院(失智、失能)养老院，老人活力社区，又称高端养老社区(以下均称之);这三种形态构成了机构养老的全部样式;其中护理院，养老院，享受政府政策托底;而老人活力社区，则是完完全全市场化下的一种新养老业态，其出现时间不长，估摸着也只有十年左右时间，如沪上的亲和源等。

　　何为高端养老社区?如何享受高端养老社区生活?其又具有那些特征?笔者翻阅和搜集后，发现目前还没有关于高端养老社区的法律问题的研究，而现实是百万元起的社区入住费用。入住门槛高(百万元起)，加上每月每人5千元起的服务费(不含餐饮费)，以及每月每户需付的水电煤等公用事业费，这是高端养老社区的标配。

　　当下各类机构，如房地产商、保险公司及投资公司均已经跑步进入高端养老社区这一领域。如泰康申园(松江)，颐和园(金山)隽芳华(松江)星堡(宝山)澳朵花园(青浦)等等，仅上海已有两三百家，如果加上长三角则数量更是可观。

　　为保障这笔不菲资金的安全，为防止老年人被非法集资所害，为避免老年人陷入另一个金融P2P，未雨绸缪，在现行我国的法律框架下，引入入住权，签署政府职能部门提供的基础文本(含入籍和服务)，建立专项资金账号等措施，将隐患消灭在萌芽中，避免将来出现群体性诉讼，引导高端养老社区健康、规范、有序、长足发展，这是本文思考和研究的问题，期待社会予以高度重视。

二、高端养老社区的几个概念

　　(一)高端养老社区的特征

　　高端养老社区是社会化、市场化的产物，符合政府的产业转型和服务升级，满足了老年人对于晚年品质生活的追求和向往。

　　一般而言，高端养老社区具有以下特征：

　　第一、老有所居。

　　高端养老社区环境优美，景色怡人。室内外的设计按照老年人的群体需求进行，具有人性化的特点。养老社区让老年人住的安全，住的舒心，心情愉悦。心情好，才能健康长寿。

　　第二、老有所乐。

　　养老社区有自己的食堂，提供一日三餐，有的还提供下午茶。有的养老社区还有会所、礼堂、健身房等，提供丰富多样的娱乐活动，比如泳池、健身、唱歌、跳舞，有的还提供阅览室、棋牌室、书法室、影音室、刺绣室等，每个老年人都能在这里找到适合自己的娱乐方式，让晚年生活更充实。

　　第三、老有所学。

　　老年人可以根据自己的兴趣爱好学习唱歌、跳舞、绘画、刺绣等，有的还可以在里面上老年大学，乐在其中。

　　第四、老有所医。

　　一个高端养老社区必然存在一家医院(至少二级)，实行医养结合，为老年人的健康提供全方位的医疗保障，这是高端养老社区的必备基础设施。养老社区医院提供的专业医疗服务能够让老年人得到及时、专业的治疗和看护。

　　总之，一个服务周到、专业尽职的高端养老社区，不仅需要提供完善的医疗、护理、康复等服务，还应当提供丰富多彩的老年活动服务，老年人可以在这里交新朋友，让老年生活不再孤独。它就是一个小社区，在养老社区里面，老年人可以吃好、喝好、玩好，颐养天年。

　　(二)高端养老社区的入住模式

　　经调研和参考各类资料，市场上出现的高端养老社区，主要包括以下几种形式。

　　1、押金制

　　押金制是指老年人通过缴纳押金的方式取得高端养老社区会员资格并有偿享受养老服务的权利。

　　押金又分为一次性缴纳和分期缴纳两种。一次性缴纳的押金基本都在100万以上。即使是分期缴纳，也会要求老年人一次性支付50%(含定金或者订金)的押金，剩余的50%也会要求在短期内支付完毕。

　　押金制，对老年人的付款义务要求更高，尤其是一次性付款的押金制，要求老年人具有相当强的给付能力，非一般的工薪阶层所能承受，其未来面临的法律风险也是最高的，需要加以规范。

　　2、租金制/会籍制

　　租金制和会籍制定义基本相同。其实质就是通过租赁合同(或者入会籍)的形式租赁高端养老社区的“一间房”或者“一张床”，双方按照租赁合同(或者入会籍合同)的相关规定履行相关权利和义务。传统型的养老院类似于租金制。

　　高端养老社区的租金制可以分为以下两种方式：

　　第一种是一次付几年或者最长不超过20年的租金。比如有些养老社区要求一次性支付200万，购买16年的居住权。16年后，租金退换给老年人。会籍制也具有类似的要求，要求一次性支付100-200万的会籍费，从而得到入住资格。

　　这种支付方式要求老年人有足够的资产，如果养老社区未来存在经营风险，老年人的权益将不会得到充分的保障，其支付的租金或者会籍费存在无法收回的风险。目前已经有一些老年人以房养老，将自有房产进行处分，除了留存一部分现金用于支付养老院的服务管理费、伙食费等之外，其余用于支付未来的房租和会籍费。一旦高端养老社区出现财务危机，将来出现老年人集体挤兑要求退还押金的时候，可能无法兑付。对他们来说，都是不可承受之重，因此，需要重点加以关注。

　　第二种是按月支付，包括一月一付或者三月一付等短期模式的租金制。除按期支付房租外，另外再支付服务管理费、伙食费等，相当于请了一个全职全天的保姆，享受养老服务。这种短期模式相对比较安全和有保障，老年人入住会感觉轻松，无负担。短期租金制不是本文关注的重点。

　　3、保险制

　　2019年6月21日《经济日报》在《险企布局养老社区渐成气候》一文中指出：国内保险机构投资的养老社区，其入住条件通常是将保险产品与养老社区相结合，为客户提供涵盖养老财务规划和养老生活安排的一揽子解决方案。也就是说，投保人购买保险公司的相关保险产品，同时获得该保险公司的养老社区入住确认函，未来可以优先住进养老社区。当然，在养老社区供不应求的情况下，保险公司也不能保证老年人能够入住养老社区。

　　比如有些保险公司要求老年人认购100-200万保费保险产品，这样才能获得入住资格。相比较以上两种方式，保险制是以保险合同的形式进行操作，受到保险法的规制，是相对安全的，不是本文讨论的重点。

　　(三)、高端养老社区的法律关系

　　1、高端养老社区一般存在两种合同，两种法律关系。

　　第一种是基础合同，是老年人取得入住高端养老社区权利的合同，可以是《大额押金合同》、《入会合同》、《会籍合同》)或者是《保险合同》等，是由房地产公司、保险公司作为高端养老社区的开发建设单位(协议的甲方)和老年人或者老年人的子女(协议的乙方)签订的协议，明确乙方支付一定的款项(或者保费)之后，老年人才享有入住高端养老社区的权利。

　　第二种是养老服务合同，可以是《入住合同》或者是《养老服务合同》，主要内容是明确养老服务机构(协议的甲方，一般与高端养老社区的开发建设单位是关联企业)与老年人或者老年人的子女(协议的乙方)签订的涉及养老服务具体内容、双方具体的权利义务的协议。

　　一般而言，签署《大额押金合同》、《入会合同》、《会籍合同》)或者《保险合同》是前提和基础，不签署上述合同，就无法取得入住的资格，也就不存在第二种养老服务合同。老年人为了入住高端养老社区，就必须签订基础合同，就必须支付高额的基础费用，获得入住的优先权。

　　2、入住权的定义

　　根据高端养老社区的开发建设单位(协议的甲方)和老年人或者老年人的子女(协议的乙方)签订的协议，入住权其实可以被理解为是一种债权，一种请求权，即老年人享有入住的权利，一旦权利被侵害，可以请求法院判决高端养老社区的开发建设单位履行双方签订的基础合同，配合办理老年人入住养老社区的义务。

　　对这种入住权，需要做一下几个方面的理解：

　　第一、入住权是债权，不是物权。老年人仅仅是根据基础合同取得入住高端养老社区的会员资格或者享有入住高端养老社区的权利。是否能够实际入住，还需要根据养老社区的房间空余情况再行判断。在供过于求的情况下，老年人的入住权是没有障碍的。如果供不应求、没有空余的房间，则入住权的履行是存在障碍的，法院是无法强制履行的。

　　第二、入住权依据双务合同而取得，是以会员、保单或者会籍的形式体现的。老年人为取得入住权需要按照合同约定支付高额的费用。

　　第三、入住权的行使是附条件的。即入住时，老年人的身体、健康条件应当符合《养老服务合同》的约定。入住后也应当符合条件，如果履行过程中老年人不符合《养老服务合同》，仍然存在丧失居住权的可能，《养老服务合同》存在被强制解约的可能。

　　第四、基础合同对入住权的取得、履行、转让、解除或者终止，约定是相当严苛的。对老年人解除或者终止基础合同，则施加了过重的违约责任，老年人在签署此类合同时应当予以高度关注。

　　(四)会籍制的现实困惑。

　　关于会籍制的高端养老社区，现实中有两个问题需要特别关注，一是会籍费的继承、转让问题，二是《会籍合同》的解约问题。

　　1、会籍费的继承、转让问题

　　老年人签署《会籍合同》、支付会籍费并取得会籍资格后过世的，对支付的会籍费能否继承?绝不部分的合同未做约定。

　　在《会籍合同》中，一般约定了老年人支付会籍费后，取得会籍资格，享有入住旗下养老社区的权利。但一旦身故的，老年人在《会籍合同》项下的权利和义务可以由其继承人享有，以及继承人可以按照合同约定转让《会籍合同》的权利和义务，受让人还应当符合入住养老社区的条件，否则养老服务机构可以拒绝转让。该条款实质上拒绝了继承人对会籍费的继承问题，是显失公平的。

　　老年人支付会籍费本质上是取得入住的优先权，如果因为客观原因未居住，养老服务机构就应当无条件退费。如果是在入住的过程中过世的，《会籍合同》实际上已经无法履行了，属于不可抗力的事件，应当赋予老年人的继承人解约权，并将会籍费作为遗产由其法定继承人继承。

　　至于养老服务机构应当退还的会籍费的具体金额，可以约定具体的计算公式。有部分《会籍合同》约定：会籍费的残值计算方式为：

　　这具有一定的合理性，实际上把会籍费作为房租性质予以考虑了，对未使用的会籍费按比例退还，对合同双方均有利。如果仅约定继承人必须履行《会籍合同》或者限制转让，则显失公平。

　　2、《会籍合同》的解约问题

　　有些《会籍合同》回避了老年人的解除权问题，还有些合同，则约定老年人确有特殊原因需提前解除/终止《会籍合同》的，养老服务机构有权要求老年人支付会籍费总额的 20%作为违约金，并按照会籍费的残值退还给老年人。对于违约金，不能不说不高。

　　至于《会籍合同》能否解除以及解除的具体条件以及违约后果，需要细化，防止养老服务机构凭借专业优势欺负老年人不懂法。笔者建议政府职能部门对养老服务机构和老年人签订的霸王条款，进行行政干预，这也体现了双方签署一份公平合理的《会籍合同》的重要性。

三、高端养老社区的法律风险以及应对

　　老吾老以及人之老。我国一贯重视老年人的养老问题。

　　《中共中央国务院关于加强新时代老龄工作的意见》明确提出：“建立健全养老服务标准和评价体系，加强对养老机构建设和运营的监管。” “研究制定养老机构预收服务费用管理政策，严防借养老机构之名圈钱、欺诈等行为”。党中央、国务院已经充分认识到，高端养老社区可能存在高度金融化的问题，养老社区开发建设单位存在以收取老年人的高额押金、会籍费为名，进行非法集资，实施新型P2P诈骗。另外，高度房地产化的高端养老社区，是企业转型的一种经营策略，但如果转型不成功，就会是风险隐患。

　　笔者写作本文的目的，就是呼吁高端养老社区的建设开发单位共同维护老年人的资金安全，为了老年人的晚年幸福，我们需要在法律上采取行动，为老年人的幸福生活助力。

　　为了讨论的方便，本文的建议主要是针对押金制和一次性付费的租金制/会籍制。

　　(一)引入居住权

　　笔者承认，高端养老社区是市场化的产物，但同时也要看到，高端养老社区客观上存在一定的弊端，客观上也可能会侵犯老年人的财产权。尽管目前并没有发生大规模的违约事件和社会热点问题，但是我们还是应当未雨绸缪，对高端养老社区可能存在的问题进行预防，让养老产业更加健康平稳的发展，促进企业、老年人以及社会的三方共赢。

　　1、必要性

　　正如前文所述，老年人为了取得入住权，必须支付100-200万的资金，而一个高端养老社区，其入住的人数少则几百人，多则上千人，高端养老社区的建设开发单位一次性圈的钱都是以亿计数。

　　如此多的钱支付给高端养老社区的建设开发单位安全吗?万一这些钱被建设开发单位挪用了怎么办?万一建设开发单位亏损了怎么办?万一是骗局怎么办?老年人的居住权还有保障吗?

　　为了让老年人不仅有房屋可以住，而且还能住的特别安心，我觉得，可以引入居住权，进行居住权登记，强化对老年人居住权益的保护，从形式上确保老年人的居住权不会因为高端养老社区开发建设单位的经营问题或者资金问题受到侵害。

　　设立居住权，毫无疑问，对高端养老社区开发建设单位的影响是最大的，肯定会受到高端养老社区开发建设单位的排斥和反对，没有公司愿意主动给自己戴上枷锁，更加不愿意给自己施加不利的措施。经调研发现，目前还没有公司主动提出或者想到利用居住权登记这一方式来保障老年人的资金安全。

　　客观地讲，如果没有居住权的设立，入住者在法律上是没有保障的，即使你支付了巨额的资金，将来也可能会被银行或者其他金融机构扫地出门或者遇到法律麻烦。这对于养老社区或者整个社会而言，都是不稳定的因素。为了避免这一问题的出现，同时也是实现双方利益的平衡，笔者强烈建议，在养老社区产业上设立居住权的登记。

　　2、可行性

　　根据《民法典》，设立居住权登记，有法可依。

　　《民法典》第三百六十六条规定：居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。第三百六十八条规定：居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

　　高端养老社区的功能实际是让老年人有房可住，能够在此颐养天年，在此终老。养老社区的功能和居住权的设立规则能够协调、统一。老年人和养老机构签订的基础合同中，可以约定高端养老社区的建设开发单位设立居住权的义务，以使老年人取得用益物权，以此对抗抵押权人或者债权人。

　　(二)制定规范的法律文本

　　上海市市场监督管理局、上海市民政局、上海市养老服务行业协会曾经共同制定《上海市养老服务合同》(2021机构版)，供养老机构使用。《上海市养老服务合同》(2021机构版)对入住老年人要求提供的保证金较少(原则上不超过月费用的三倍)，适用于传统型的养老院，风险相对可控。

　　鉴于传统型的养老院和高端养老社区存在巨大的区别，高端养老社区客观上无法使用《上海市养老服务合同》(2021机构版)，目前各个高端养老社区使用的基础合同的版本都不统一，各自为政。规范的文本合同是养老社区良性发展的根本保证。一个规范的公平的合同，对于老年人而言，也是一个基本的法律保障。

　　对于高端养老社区这一新业态，还没有看到政府职能机构出台相关的格式文本供其使用。希望政府职能部门制定统一的规范的格式文本。政府职能部门出台相关的合同文本有利于平衡高端养老社区的开发建设单位、养老服务机构和老年人的权益，也有利于对高端养老社区的开发建设单位进行监督和制衡，也是为了规避群体诉讼，维护社会稳定。如政府职能部门不出台具体的合同文本，不要求高端养老社区强制使用，则不排除将来出现大量的法律纠纷和群体诉讼。

　　高端养老社区运营过程中，政府职能部门有责任和能力对不合法的、不符合规范的合同或者行为进行指导和监督，将高端养老社区带入规范化、法治化的轨道上来。

　　律师协会可以会同政府部门进行协调，制定统一、规范的行业协议，倡议高端养老社区使用。从实务看，也是简单、可操作、立马产生实效的助老方式。

　　(三)资金监管

　　在养老问题上，政府职能部门的责任不能缺失。对养老服务机构的日常管理，是政府常态化的管理方式，这不是本文讨论的范畴。本文强调资金监管，尤其是针对押金制和会籍制的高端养老社区。

　　由于老年人或者其子女需要支付上百万的资金投入，对资金未来的使用安全，政府应该高度重视。尤其是传统的房地产公司转型做社区养老，其对资金的需求是无底线的，不排除这些资金被挪做他用。而且从事高端养老社区，其利润偏薄，不排除开发建设单位将收来的资金加杠杆搞大跃进，大规模投资开发高端养老社区，尤其是看到恒大在欲望的催使下，资产和债务急剧膨大，一旦资金链断裂，将是一件可怕的事情。

　　老年人投入给高端养老社区的钱，是老百姓的养老钱、养命钱，直接涉及老年人的晚年幸福，政府无论从法律上还是道义上都一定要加强监管。

　　我们目前还没有看到明确的规定或者文件强调政府应当对养老机构、对养老社区的款项进行监管。在写作本文时，笔者看到新闻报道说全国性商品房预售资金监督管理新规将出台，我们完全可以借鉴商品房预售的资金监管的成熟做法，由政府职能部门设立专门的账户进行监督，分批分次发放，防止挪作他用。这不仅是必要的，也是可行的，是解决资金安全的一个有效途径。

结 论

　　在城市更新的大环境下，高端养老社区必将蓬勃发展。高端养老社区这一新业态，应当在规范和法治的道路上健康运行，可持续发展。在高端养老社区的问题上，老年人的资金安全是第一位的，老年人的资金安全了，晚年的幸福才能实现。为了给老年人一个安全、祥和的、幸福的晚年，我们应当站在更高的高度来看待这一问题，让所有老年人都能有一个幸福美满的晚年。

　　最后感谢资深媒体人、主任编辑、原《房地产时报》特稿部主任陈云芳老师(13801856996)的点题及为本文写作提供大量原始素材。